Алгоритм действий антимонопольного органа
Решение суда благоприятно для добросовестных поставщиков
Руководитель представительства Пепеляев Групп в Республике Татарстан, канд. юрид. наук, заслуженный юрист Республики Татарстан опубликовал статью в журнале Конкуренция и право № 6, 2023 года. В статье обсуждается алгоритм действий антимонопольного органа, когда он привлекает хозсубъекта к ответственности, такой как включение в реестр недобросовестных поставщиков.
Спор о включении в реестр
В конкретном деле, которое дошло до ВС РФ, суд признал незаконным пункт приказа ФАС России о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков. Адвокату удалось обжаловать включение компании Энергоремонт в реестр недобросовестных поставщиков, что повлияло на правоприменительную практику исключения компании без определения вины.
Объяснение случая
Приму решения о включении в реестр было принято по решению УФАС по Краснодарскому краю, однако после обращения компании к адвокату Денису Редько и последующего заявления об обжаловании в арбитражный суд, решение УФАС было признано недействительным.
Отказ исключения компании из РНП
Компания обратилась в ФАС России с просьбой исключить ее из реестра недобросовестных поставщиков, однако получила ответ о том, что исключение возможно только при отмене судом соответствующего пункта приказа ФАС России.
Жалоба на решение ФАС
Не согласившись с ответом, компания обратилась с жалобой к руководителю ФАС России, который отметил, что оснований для принятия мер, включая отмену приказа, нет.
Заключение
Анализ данного случая показывает, что алгоритм действий антимонопольного органа при включении компаний в реестр недобросовестных поставщиков должен быть основан на законах и процедурах, чтобы не нарушать права добросовестных компаний.
Ожесточенная борьба компании за свое место в РНП: подробности дела
Как рассказал АГ Денис Редько, бездействие, выразившееся в фактическом неисполнении судебных актов и в непринятии мер по исключению общества из РНП, стало основанием для обращения компании в суд с заявлением об оспаривании такого бездействия.
Решение суда
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 января 2023 г. по делу № А40-225307/2022 было отказано в удовлетворении исковых требований. Суд указал, что заключение регионального УФАС не является нормативным правовым актом, не является окончательным решением о включении сведений о компании в РНП, носит рекомендательный характер.
Вынесенное решение
Суд счел, что в действиях ФАС России отсутствует бездействие.
Апелляционная жалоба и новое развитие дела
Адвокат компании подал апелляционную жалобу на это решение.
Денис Редько отметил, что позиция ФАС России по необходимости обжалования именно приказа, а не заключения в виде решения, на основании которого вынесен приказ, является злоупотреблением права.
Положительное развитие событий
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. бездействие ФАС России признано незаконным, и на нее возложена обязанность устранить допущенные нарушения путем исключения сведений об Энергоремонте из РНП.
Исключение компании из РНП
Суд признал недопустимым переоценку обстоятельств и доказательств, которые ранее были предметом рассмотрения другим судом.
Судебное отмена пункта приказа ФАС
16 мая 2023 суд отменил соответствующий пункт приказа ФАС.
Дальнейшее действие
В феврале текущего года Денис Редько подал в арбитражный суд заявление к ФАС России о признании незаконным п. 4 приказа. Арбитражный суд учел все доводы и отразил их в своем решении.
Исключить нельзя внести Проблемы порядка и способа обжалования решений антимонопольного органа о включении юрлица в РНП и исключении из него.
Борьба компании за свои законные интересы продолжается успешно.
Внесение сведений в реестр недобросовестных контрагентов
Согласно статье 5 Закона о закупках, реестр недобросовестных контрагентов является перечнем информации о участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках, с которыми были расторгнуты договоры из-за существенных нарушений. Включение компании в этот реестр имеет как публичную, так и частную цель – обеспечение интересов заказчиков и защита их от недобросовестных поставщиков.
Решение ФАС и властные полномочия
Принимая во внимание решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) по Краснодарскому краю от 16 июня 2021 года, а также приказ 2021 года, суд отметил, что такие акты обладают властным характером и направлены на урегулирование правовых отношений в области включения сведений о компании в реестр недобросовестных контрагентов.
Решение имеет правовые последствия
Суд обратил внимание на то, что решение ФАС имеет мотивировочную часть, в которой аргументированно обосновывается необходимость включения компании в реестр из-за уклонения от заключения договора. Хотя резолютивная часть выражена в виде рекомендации, она фактически делает невозможным участие компании в закупочных процедурах.
Согласование мнений между органами
Важно отметить, что руководитель ФАС имеет право лишь согласиться или не согласиться с выводами территориального антимонопольного органа, что является формой утверждения его заключения. Таким образом, между решениями органов существует тесная взаимосвязь и они образуют единый правовой акт в рамках реагирования на действия заказчика.
В результате, включение компании в реестр недобросовестных контрагентов основано на законных основаниях и служит интересам обеспечения конкуренции и защиты прав заказчиков.
Соблюдение норм законодательства и ответственность перед заказчиками – важные аспекты в деятельности любого поставщика.
Решение суда в отношении компании Энергоремонт
Суд принял во внимание, что решение краевого УФАС являлось предметом рассмотрения судами трех инстанций, а выводы решения о наличии оснований для включения в РНП сведений о компании не нашли своего подтверждения. Также судом был учтен факт того, что постановлением суда признано незаконным бездействие ФАС, выразившееся в непринятии мер по исключению общества из РНП. Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы признал незаконным и отменил п. 4 Приказа ФАС России от 3 августа 2021 г. о включении в РНП сведений о компании Энергоремонт.
Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения в течение пяти дней с момента вступления решения суда в законную силу путем исключения сведений об обществе из данного реестра.
Комментарий представителя компании
Денис Редько полагает, что существующий правовой механизм для взыскания убытков и упущенной выгоды с антимонопольного органа неэффективен из-за отрицательной судебной практики. Сложность доказательства позиции в суде и дополнительные расходы на услуги юриста для юридических лиц являются значительными проблемами.
Уверен, что если бы такой механизм был проработан более детально государством, то антимонопольные органы более вдумчиво рассматривали бы заявления заказчиков о включении подрядчиков в РНП, – считает Денис Редько.
Анализ от адвокатов
Адвокат АК Кожанов и партнеры Виктор Кожанов отметил, что многие пострадавшие от решений органов власти сталкиваются с проблемами исполнения судебных актов в части устранения допущенных нарушений прав и законных интересов. Формулировка без указания конкретного способа устранения нарушений создает новые судебные споры, связанные с восстановлением положения заявителя.
Решения судов с указанием или без указания способа устранения нарушений представляют возврат заявителя в предыдущее состояние. Обращаясь к данному случаю, препятствие в восстановлении положения заявителя связано с отказом ФАС России отменить решение о включении в РНП, основанное на заключении местного УФАС. – считает Виктор Кожанов.
По мнению адвоката, подобную практику необходимо искоренять, поскольку она крайне вредна для всех участников, включая и государство. Виктор Кожанов указал, что признание решения органа власти незаконным не должно препятствовать восстановлению положения заявителя и тем более приводить к новым судебным спорам. «На мой взгляд, при исполнении обязанности устранить допущенные нарушения необходимо активно задействовать институт разъяснения судебных актов, поскольку при рассмотрении дела суд не всегда может определить конкретный способ устранения нарушений. Но в любом случае восстановлением положения пострадавшего должно заниматься именно то лицо, чье решение либо действия признаны судом незаконными», – полагает он.
Виктор Кожанов находит верными выводы суда о преюдициальности судебных актов по второму судебному спору о восстановлении прав заявителя. Однако адвокат не согласен с тем, что заключение местного УФАС и основанное на нем заключение ФАС России во включении в РНП образуют единый правоприменительный акт. Как считает адвокат, оба эти заключения нельзя считать единым актом на том основании, что приняты они разными лицами, хотя и являлись мерами реагирования на обращение заказчика. «Данный случай еще раз подтверждает необходимость в корректировке процессуального закона как в части обязательности исполнения судебного акта лицами, чьи действия основывались на оспоренном решении органа власти, так и в части необходимости указания в судебных актах сроков исполнения обязанности устранения допущенных нарушений прав заявителя», – подытожил эксперт.
Адвокат КА Республики Марий Эл «Тезис» Оксана Ухова полагает, что в рассматриваемом деле представляет интерес вопрос механизма защиты права хозяйствующего субъекта на занятие предпринимательской деятельностью. «Согласно фабуле дела включение в РНП фактически было осуществлено в течение июня – июля 2021 г., исключение из реестра (с учетом установленного судебным решением факта незаконного включения в РНП) потребовало более двух с половиной лет, в течение которых право участия компании в закупочных процедурах было ограничено без законных к тому оснований. Кроме того, в течение указанного периода компании, безусловно, причинялся репутационный вред», – пояснила адвокат.
Вместе с тем Оксана Ухова отметила, что подобной ситуации на практике достаточно часто удается избежать, при чуть более внимательном формулировании сторонами и судом предмета судебной защиты. «В случаях когда заявитель в подобных делах просит суд не только устранить допущенные в административной процедуре нарушения, но и указывает действия, которые необходимо совершить ответчику для восстановления его прав, механизм судебной защиты работает более эффективно», – полагает адвокат.
Позиции судов
Первая инстанция и апелляция признали решение УФАС по Московской области незаконным. При этом они разъяснили, что:
С позиции судов, сумма контракта свидетельствует о явно несопоставимом наказании для ООО «Ника» с учетом правовых последствий для заказчика, вызванных незаключением проекта этого документа.
Однако кассация отменила принятые по делу судебные акты, признав решение антимонопольного органа законным. Она отметила, что:
Общество обратилось с кассационной жалобой в Верховный Суд РФ. И она была удовлетворена Определением СКЭС ВС РФ от 16.10.2023 по делу № А40-47485/2022 (далее — Определение).
Позиции ВС РФ важны: без них положения об РНП толкуются как описывающие формальный состав правонарушения
Суть дела
Федеральное казенное учреждение здравоохранения «Санаторий „Аксаково“ Федеральной службы исполнения наказаний» опубликовало в единой информационной системе извещение о проведении электронного аукциона «Поставка медицинских расходных материалов (электроды одноразовые для ЭКГ)». Начальная (максимальная) цена контракта составила 30 690 руб.
Победителем было признано ООО «Ника» с ценовым предложением 11 815 руб. 65 коп.
Учреждение направило ему проект контракта.
Общество не подписало этот документ в установленный законом пятидневный срок. В связи с этим заказчик разместил в единой информационной системе протокол признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта.
До публикации протокола общество по электронной почте направило заказчику письмо с просьбой не признавать его уклонившимся, поскольку товар в полном объеме изготовлен и готов к отгрузке, и предоставило обеспечение исполнения контракта.
В этот же день хозяйствующий субъект направил учреждению повторное письмо, где говорилось, что отвечавший за сделку сотрудник заболел ковидом. Это письмо содержало скан-копию подписанного обществом контракта и просьбу продлить срок подписания.
Также общество направило в УФАС России по Московской области заявление с просьбой рассмотреть возможность заключения контракта с учетом изложенных обстоятельств.
Решением управления от 23.12.2021 по делу № РНП-51461эп/21 сведения об ООО «Ника» включены в реестр недобросовестных поставщиков.
Вынося решение, антимонопольный орган не рассматривал вопрос вины заявителя. Фактически управление исходило из того, что для включения реестр недобросовестных поставщиков важны только объективные данные, и указало, что общество не представило доказательств заключения или невозможности заключения контракта в установленный срок.
Считая свои права нарушенными, ООО «Ника» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта УФАС по Московской области незаконным (дело № А40-47485/2022).
На наш взгляд, внесение в РНП ближе всего к административной ответственности
Выводы Верховного Суда РФ
Включение в РНП должно рассматриваться как спецмера юридической ответственности
Не все проблемы правоприменения были разрешены в деле ООО «Ника».
Это отчасти вызвано тем, что законодатель не отнес включение в РНП к административной ответственности. Между тем ст. 1.1 КоАП РФ установлено, что законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов РФ об административных правонарушениях.
На наш взгляд, внесение в РНП с целью защиты публичного правопорядка и интереса ближе всего именно к административной ответственности. Как отмечает Д.А. Чваченко1, природа такой ответственности, как включение сведений о лице в реестр, очевидно имеет публично-правовой характер. Во-первых, в данном случае нарушитель не подвергается какому-либо имущественному взысканию. Во-вторых, внесенный в реестр поставщик лишается возможности участвовать не только в торгах заказчика, инициировавшего его привлечение к ответственности, но и во всех остальных торгах в рамках закупок. В-третьих, включение в РНП не связано с восстановлением нарушенных прав заказчика. И в-четвертых, бремя интересующей нас ответственности не перекладывается на других лиц. Иначе говоря, нет ни одного критерия частноправовой ответственности, признанного научной правовой доктриной2.
Возможно, отрицание включения в РНП как вида публично-правовой ответственности основано на том, что она наступает «за гражданско-правовое нарушение» — уклонение от заключения договора. Однако правильнее утверждать, что здесь имеет место идеальная совокупность: один и тот же факт будет входить и в состав гражданского правонарушения, и в состав такой специфической публично-правовой ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков.
ВС РФ не стал заниматься квалификацией этого вида ответственности, пояснив, что включение в РНП является специальной мерой юридической ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом обязательств, принятых в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа. Одним из последствий такого включения — в качестве санкции за допущенное нарушение — может быть ограничение прав на участие в торгах в течение установленного срока.
Принципы включения в РНП следует искать в функциях антимонопольной службы
Не вторгаясь в доктринальный спор о правовой природе данной ответственности, ВС РФ отыскал ее принципы в функциях ФАС России. По его мнению, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (п. 4 и 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331).
Высшая инстанция подчеркивает: чтобы использовать включение в РНП как меру ответственности, «орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику». В каждом конкретном случае антимонопольная служба должна выяснить приведенные обстоятельства, чтобы решить, имеются ли основания для включения субъекта в реестр в рамках установленной процедуры. При этом меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Налагаемые госорганами санкции должны соответствовать принципу юридического равенства и быть соразмерны конституционно защищаемым целям (постановления КС РФ от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П).
Эти позиции ВС РФ крайне важны: без них положения законодательства об РНП иногда толкуются как описывающие формальный состав правонарушения.
В ходе рассмотрения дела в высшей судебной инстанции сотрудник ФАС России настаивал, что включение в реестр недобросовестных поставщиков — обязанность антимонопольной службы, происходящая из закона. Поэтому следующие строки Определения, в которых на первый взгляд приводятся очевидные истины, должны были звучать так:
«Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.
В соответствии с п. 13 Правил № 10783 орган контроля осуществляет проверку информации и документов, подтверждающих недобросовестность участника закупки, и по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок принимает решение о включении информации об участнике закупки в реестр либо об отказе во включении в реестр».
В Определении важно следующее суждение: «Суд кассационной инстанции, делая вывод о законности оспариваемого решения управления, фактически переоценил выводы судов о том, что с учетом установленных обстоятельств, связанных с поведением победителя аукциона при заключении контракта, избранная антимонопольным органом к обществу мера ответственности в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является неправомерной».
Нет оснований, чтобы суды вместо отмены немотивированных ненормативных актов занимались их восполнением
Необходимо надлежаще мотивировать решение о включении или невключении в РНП
ВС РФ также обратил внимание на обязанность кассационных судов надлежащим образом мотивировать свои постановления. В частности, в нарушение полномочий кассационной инстанции суд округа произвел переоценку обстоятельств неподписания контракта в регламентированный срок и сделал вывод об отсутствии правовых оснований для того, чтобы признать поведение общества при заключении контракта добросовестным. При этом не были указаны мотивы, по которым сочтены ошибочными и отклонены позиции судов первой и апелляционной инстанций. Выводов о нарушении этими судами положений ст. 65, 71, 168 и 170 АПК РФ в постановлении суда округа нет.
Наряду с этим, отменяя судебные акты на основании ч. 1 ст. 288 АПК РФ, кассация не привела мотивированного обоснования, почему считает неверным применение норм материального права к обстоятельствам спора, установленным судами нижестоящих инстанций.
Сам же ВС РФ помимо того, что в начале Определения указал, как должны осуществляться меры государственного понуждения, не стал подробно анализировать их применение в данном деле. Он согласился с тем, что вывод первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для включения в РНП, сделанный с учетом совокупности обстоятельств дела, не противоречит нормам законодательства о контрактной системе и правовой позиции, приведенной в п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).
Соглашаясь с позицией ВС РФ, обратим внимание на следующее: кассация не только переоценила обстоятельства отсутствия умысла у ООО «Ника» в другую форму вины, но и фактически позволила себе дополнить оспариваемое решение антимонопольного органа, где вообще не было оценок обстоятельствам причин, по которым не заключен контракт.
УФАС России по Московской области исходило из того, что документы и сведения, свидетельствующие об исполнении участником обязательств по заключению контракта, не представлены; невозможность подписания этого документа в регламентированный срок не подтверждена.
Антимонопольному органу дан очень короткий период времени, чтобы принять решение, которое должно отражать все подлежащие установлению обстоятельства.
Из решения должно быть понятно, почему государственный орган пришел к тем или иным выводам. А также ясно, что оно вынесено с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, в соответствии с принципом юридического равенства и соразмерно конституционно защищаемым целям.
Принцип законности ненормативных правовых актов включает в себя требование мотивированности. Немотивированный ненормативный акт должен подлежать отмене в связи с его незаконностью. С нашей точки зрения, нет оснований для того, чтобы суды вместо отмены немотивированных ненормативных актов занимались их восполнением. Особенно когда государственный орган не пытался устанавливать вину. Без вины нет никакой ответственности за деяние, то есть никакой обязанности к возмещению вреда. Не вред обязывает к возмещению, а вина. Простое положение, такое же как для химика — что горит не свет, а кислород в воздухе4.
Султанов А. Р. Правовые последствия немотивированности ненормативных правовых актов при их оспаривании в судах // Вестник гражданского процесса. 2014. № 4. С. 221–231.
1. Чваненко Д.А. Государственный контракт как особая модель гражданско-правового договора. М., 2023. С. 203–226.
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд. М., 2000. Кн. 1. С. 609–611 (автор гл. VII — В.В. Витрянский).
3. Постановление Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации».
4. Иеринг Р. Составляющая вины в римском частном праве // Правоведение. 2023. Т. 67. № 2. С. 216–257.
24 декабря 2023 г.