Есть ли у хозяйствующего субъекта свобода поиска информации или снова об истребовании информации у антимонопольного органа

Компетенция антимонопольного органа: новые споры и разрешения

В одной из наших статей мы обсуждали вопрос компетенции антимонопольного органа и его право на запрос информации по анонимным обращениям. Однако, уже скоро Верховный Суд РФ рассмотрит еще один спор о компетенции, касающийся контроля за отбором получателей субсидий на капитальный ремонт многоквартирных домов.

Спор о компетенции: что говорит суд

Интересный спор о компетенции антимонопольного органа связан с правом осуществления контроля за отбором получателей субсидий на ремонт многоквартирных домов. В данном случае антимонопольный орган утверждает наличие соответствующих полномочий по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Разграничение компетенции: законы и суды

Важным моментом является разграничение компетенции по предметному основанию. Судебная практика Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ уже разъяснила этот вопрос.

Определение Верховного Суда: взгляд на спор

Мы изучили Определение Судебной коллегии по экономическим спорам от 01.03.2018 и пришли к выводу, что оно содержит важные правовые позиции в сфере конкурентных правоотношений и компетенции антимонопольных органов.

Спор Ростелекома: доступ к общему имуществу

ПАО Ростелеком хотело получить безвозмездный доступ к общему имуществу многоквартирного дома. Однако, управляющая компания отказала в этом, что привело к гражданско-правовому спору. Ростелеком обратился в антимонопольный орган, где дело было рассмотрено.

Выводы и предписание

Антимонопольный орган установил нарушение закона о конкуренции и вынес решение о прекращении нарушения. Дело пока не завершено, и мы ждем решения Верховного Суда РФ по данному спору.

Решение суда по делу управляющей компании

По результатам административного расследования управляющую компанию признали виновной в нарушении антимонопольного законодательства. В ответ на это решение управляющая компания обратилась в арбитражный суд, оспаривая его законность.

Арбитражное решение

После рассмотрения заявления управляющей компании, Арбитражный суд Самарской области от 17.01.2017 года удовлетворил требования компании в полном объеме. Суд признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа, а также отменил постановление об административном наказании.

Правовая позиция суда

Суд первой инстанции опирался на решение Верховного Суда РФ от 22.11.2016, согласно которому антимонопольный орган ошибочно идентифицировал управляющую компанию как хозяйствующий субъект. Следовательно, отказ в допуске к общему имуществу был законным и не нарушал права сторон.

Апелляционное решение

Однако, постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2017 года решение первой инстанции было отменено, отказано в удовлетворении требований управляющей компании.

В результате сложившейся ситуации, управляющая компания столкнулась с противоречивыми судебными решениями, что подчеркивает важность обращения к компетентным юристам для защиты собственных интересов при возникновении подобных споров.

Апелляция по делу о нарушении конкуренции

Введение

В ходе рассмотрения дела N А45-646/2015 возник спор между ТСЖ Кропоткина 108 и антимонопольным органом относительно доступа на технические этажи здания для оператора связи ПАО МТС. Апелляция указала на недостаточность ссылки суда первой инстанции на Определения ВС РФ от 04.07.2016 N 304-КГ16-1613 и от 22.11.2016 N 305-КГ16-3100.

Аргументация апелляции

Определение ВС РФ от 04.07.2016 N 304-КГ16-1613 говорит о невозможности ТСЖ являться самостоятельным хозяйствующим субъектом. Однако, управляющая организация, согласно ГК РФ, имеет право на извлечение прибыли и является независимым хозяйствующим субъектом. Суд первой инстанции не учел этот аспект, рассматривая действия управляющей компании как представление интересов собственников домов.

Положение Верховного Суда РФ

Определение ВС РФ от 22.11.2016 N А40-18305/2015 подчеркивает ограничения в правах управляющей организации по доступу к общему имуществу дома. Хотя она является самостоятельным хозяйствующим субъектом, она обязана действовать в рамках закона в отношениях с третьими лицами.

Заключение

Применение судом первой инстанции выводов Верховного Суда РФ к правовому статусу ТСЖ и действиям управляющей организации является необоснованным. Управляющая компания имеет право на коммерческую деятельность и должна быть рассмотрена как самостоятельный хозяйствующий субъект в рамках своей деятельности.

Это важно учитывать при рассмотрении споров между управляющими компаниями и антимонопольными органами.

Решение судов в отношении размещения оборудования оператора связи

При этом в Определении указано, что в рассматриваемой ситуации собственниками общего имущества не принималось решение о размещении оборудования оператора связи в местах общего пользования здания. Суд указал, что управляющая организация, отказывая сотрудникам оператора связи в допуске в технические помещения, действовала не как самостоятельный хозяйствующий субъект, а как лицо, представляющее интересы и выражающее волеизъявление собственников имущества многоквартирного дома относительно размещения оборудования третьего лица.

Решение по делу

Согласно рассматриваемому спору суд указывает, что отказ управляющей организации в допуске к общему имуществу многоквартирного дома при отсутствии договора или соответствующего решения общего собрания собственников о предоставлении имущества без заключения договора соответствует действующему законодательству и не ущемляет прав оператора связи.

Постановление апелляционного суда

Указанные выводы Верховного Суда РФ не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку касаются фактических обстоятельств, отличных от обстоятельств, рассматриваемых в рамках настоящего дела.

Апелляция сочла, что другими фактическими обстоятельствами, позволяющими разрешить вопрос иначе в отличие от подхода Верховного Суда РФ, являются реальные негативные последствия для оператора связи в виде расторжения действующих договоров на оказание услуг связи и сокращения числа уже имеющихся абонентов, а также отказа потенциальных абонентов от заключения с данным оператором связи соответствующих договоров вследствие отсутствия возможности получения допуска к оборудованию связи.

Решение арбитражного суда

Арбитражный суд Поволжского округа Постановлением от 15.08.2017 оставил Постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указав, в частности, что ссылка управляющей компании на то, что для безвозмездного занятия и использования общего имущества многоквартирного дома должно быть получено согласие всех собственников, а общее собрание собственников не выносило решение о заключении договора с ПАО Ростелеком, в данном случае не влияет на неправомерность действий заявителя, поскольку из условий договоров, заключенных управляющей компанией с операторами связи, в том числе и с ПАО Ростелеком, следует, что цена за оказание услуг устанавливается в рамках осуществления обществом предпринимательской деятельности исключительно в собственных интересах, направленных на получение прибыли, а не в целях исполнения решения собственников помещений многоквартирных домов, которым принадлежит общее имущество, на котором размещено оборудование связи.

На этом основании первая кассация сделала вывод, что управляющая компания при отказе в доступе ПАО Ростелеком к общему имуществу, на котором размещено оборудование связи, действовала как самостоятельный хозяйствующий субъект в целях получения прибыли и экономической выгоды, и отказала в удовлетворении кассационной жалобы.

Article completed in markdown format.

Дело дошло до Верховного Суда РФ, и Определением Верховного Суда РФ от 23.01.2018 N 306-КГ17-17056 жалоба была передана в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

Судебная коллегия не согласилась с судами апелляционной и кассационной инстанций и отменила их судебные акты, оставив в силе решение Арбитражного суда Самарской области от 17.01.2017 по данному делу.

Среди мотивов второй кассации было, в частности, указано, что при рассмотрении данного спора не было учтено, что полномочия антимонопольного органа при применении ст. 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности – выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Соответственно, ссылки на нарушение и (или) несоответствие действий управляющей компании положениям ЖК РФ, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда не могли быть положены в основание для установления нарушения антимонопольного законодательства.

Для квалификации действий управляющей компании по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции должны быть установлены иные обстоятельства: наличие статуса хозяйствующего субъекта у данного лица, обладание этим лицом доминирующим положением на рынке, факт злоупотребления доминирующим положением.

Такая совокупность обстоятельств по настоящему делу антимонопольным органом не доказана и судами не установлена. Управляющая организация ограничена в пределах реализации своих прав по пользованию и распоряжению общим имуществом многоквартирного дома. Она не вправе самостоятельно принимать решение о возможности доступа, в том числе организаций связи, к общему имуществу, и, следовательно, в отношениях по предоставлению в пользование технических, а также иных общих помещений многоквартирного дома управляющая организация не может быть признана самостоятельным хозяйствующим субъектом.

Судебная коллегия ВС РФ особо подчеркнула, что вышеуказанная правовая позиция неоднократно высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ в Определениях от 11.09.2017 N 305-АД17-6347, от 22.11.2016 N 305-КГ16-3100, от 04.07.2016 N 304-КГ16-1613. В целях обеспечения единообразия судебной практики она закреплена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, но в нарушение ч. 4 ст. 170 АПК РФ не учтена арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций, что свидетельствует о существенном нарушении норм процессуального права.

По всей видимости, причиной такой ремарки явилась позиция апелляционной инстанции, пытавшейся обосновать неприменение позиции Верховного Суда РФ.

Не можем не отметить, что толкование, данное Верховного Суда РФ ч. 4 ст. 170 АПК РФ в данном деле, предполагает обязанность нижестоящих судов учитывать правовые позиции Верховного Суда РФ и их игнорирование рассматривается как процессуальное нарушение.

Это, на наш взгляд, свидетельствует о возрождении идеи ВАС РФ о квазипрецедентном значении правовых позиций суда высшей инстанции.

В настоящее время в ч. 4 ст. 170 АПК РФ нет обязанности судов делать ссылки на определения Судебной коллегии Верховного Суда РФ, даже на те, которые закреплены в Обзоре судебной практики, утвержденном Президиумом ВС РФ. В ней лишь закреплено право судов использовать ссылки для мотивировки судебных актов: "В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

Нужно отметить, что Постановлением Конституционного Суда РФ от 17.10.2017 N 24-П "По делу о проверке конституционности пункта 5 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д.А. Абрамова, В.А. Ветлугаева и других" была остановлена попытка судов использовать определения Судебных коллегий ВС РФ в качестве новых обстоятельств для пересмотра судебных актов.

Конституционный Суд РФ счел, что акты, вынесенные Судебными коллегиями ВС РФ, не обладают обратной силой и не способны быть основанием для пересмотра вступивших в законную силу судебных решений независимо от их включения в обзоры судебной практики, утверждаемые Президиумом ВС РФ.

Таким образом, поскольку устранение противоречий в судебной практике и обеспечение единства судебной практики относится к компетенции в том числе Судебной коллегии ВС РФ, то расширительное толкование ч. 4 ст. 170 АПК РФ можно рассматривать как попытку ВС РФ найти инструмент для реализации своей функции.

Соответственно, реализуя данную функцию, суд, формирующий судебную практику, должен быть, прежде всего, убедителен, поскольку надлежащим образом мотивированное постановление с большей вероятностью окажет влияние на единство судебной практики.

Нужно отметить, что Верховного Суда РФ в данном Определении не просто не согласился с неприменением его правовых позиций, но и тщательно мотивировал, в чем заключалась ошибка нижестоящих судов.

Так, Верховный Суд РФ обратил внимание на то, что судами было установлено, что после прекращения действия ранее заключенных с обществом "Ростелеком" договоров собственники помещений многоквартирных домов, находящихся под управлением заявителя, не принимали решений о предоставлении технических и иных помещений для установки оборудования связи. В связи с этим вывод суда первой инстанции о невозможности применения ст. 10 Закона о защите конкуренции к управляющей компании является правомерным.

В то же время, Верховный Суд РФ разъяснил, что управляющая компания могла быть признана хозяйствующим субъектом в связи с отношениями, которые имели место в рамках, ранее заключенных с обществом "Ростелеком" возмездных договоров.

Исходя из разъяснений, данных в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"Действовавшим в момент рассмотрения дела, большая часть которого уж не применяется в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" , в этом случае действия управляющей компании как хозяйствующего субъекта могли быть признаны злоупотреблением доминирующим положением при условии, что они совершены с превышением допустимых пределов осуществления гражданских прав либо привели к наложению на контрагентов неразумных ограничений, установлению необоснованных условий реализации контрагентами своих прав.

Но в данном случае оператор связи самостоятельно отказался от дальнейшего исполнения (возобновления) договора с управляющей компанией, настаивая на безвозмездном пользовании техническими и иными общими помещениями многоквартирных домов, что исключает возможность применения ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Верховный Суд РФ отметил, что наличие у ряда жителей дома интереса в доступе в сеть Интернет и заключение частью жителей договоров на предоставление таких услуг с обществом "Ростелеком" не означает, что оператор связи вправе по своему усмотрению размещать оборудование в технических и иных помещениях дома при отсутствии согласия большинства собственников помещений в многоквартирном доме, данного в с соответствии с ч. 4 ст. 36 ЖК РФ по результатам голосования на общем собрании, и без внесения соразмерной платы, взимаемой в интересах всех собственников, как это предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона "О связи". Соответственно, вывод судов о том, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с абонентом, является достаточным основанием для размещения оператором связи своего оборудования, является неправильным.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ также отметила, что из материалов дела не видно, что общество "Ростелеком" было поставлено в худшее положение по сравнению с конкурирующими хозяйствующими субъектами, наоборот, иные операторы связи использовали технические помещения для установки своего оборудования на возмездной основе.

Иными словами, Верховный Суд РФ обратил внимание на то, на что, по нашему мнению, должны были обратить внимание нижестоящие суды, что Ростелеком под видом борьбы за справедливую конкуренцию пытался получить конкурентные преимущества через использование государственного органа, т.е. злоупотреблял правом, и антимонопольный орган поддержал это злоупотребление. Пожалуй, это суть данного спора.

Надо отметить, что в тексте Определения о передаче для рассмотрения дела в кассационную инстанцию было обозначено больше интересных доводов, но мы не можем не согласиться с тем, что, хотя было много доводов для кассирования судебных актов, главное в данном деле – это вывод о том, что "антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовой спор между оператором связи и управляющей компанией, выйдя за пределы установленных законом полномочий".

Если вышестоящий суд хочет, чтобы его правовые позиции принимались и понимались нижестоящими судами, то ключ к этому – прежде всего повышение мотивированности выносимых судебных актов, которые должны быть понятными и убедительными без дополнительного исследования материалов делСултанов А.Р. Подсудность рассмотрения заявлений о пересмотре по вновь открывшимся и новым обстоятельствам и практика ВАС РФ // Вестник гражданского процесса. 2013. N 2. С. 145 – 163. .

Полагаем, что то, каким образом было мотивировано данное Определение, гарантирует выполнение задачи формирования единообразия в данном вопросе.

В окончании данной главы позволим себе привести правовые позиции из Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2022 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Медэксперт", в котором также рассматривался вопрос компетенции антимонопольного органаМы позволим себе лишь кратко осветить данное важное постановление Конституционного Суда РФ, поскольку более широкий анализ мы представили в предыдущей нашей книге и статье Султанов, А. Р. Расширение компетенции или карательной функции? / А. Р. Султанов // Марийский юридический вестник. – 2022. – № 2(38). – С. 21-27. – EDN MRMPEF. .

В данном постановлении Конституционный Суд РФ отметил, что контрольная функция государственных органов по своей конституционно-правовой природе производна от его организующего и регулирующего воздействия на общественные отношения и присуща всем органам государственной власти в пределах закрепленной за ними компетенции (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2008 года N 10-П и от 17 января 2013 года N 1-П; определения Конституционного Суда Российской Федерации от 28 июня 2018 года N 1577-О, от 26 ноября 2018 года N 3063-О и др.).

Конституционный Суд РФ подчеркнул, что подобное воздействие должно носить соразмерный характер и, с учетом статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, способствовать достижению конкретных конституционно одобряемых целей. Так, в соответствии с частью 1 статьи 3, статьями 22 и 23 Федерального закона "О защите конкуренции" задачей антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, направленного на защиту и развитие конкуренции, что означает возможность непосредственного вмешательства антимонопольного органа в экономическую деятельность хозяйствующих субъектов только в той мере, в какой это обусловлено необходимостью защиты конкуренции.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение публично-правовых обязанностей (неуплата налогов и сборов, неполучение разрешительной документации, несоблюдение нормативов воздействия на окружающую среду и т.п.) хотя и может быть сопряжено с получением хозяйствующим субъектом выгод от такого поведения для своей экономической деятельности, в том числе по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, однако само по себе не может рассматриваться как форма недобросовестной конкуренции. Для сдерживания такого противоправного поведения административно-деликтным и иным отраслевым законодательством предусмотрены специальные публично-правовые механизмы. При ином подходе не была бы достигнута цель воспрепятствовать именно недобросовестной конкуренции.

Хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим запрет, содержащийся в главе 2.1 "Недобросовестная конкуренция" Федерального закона "О защите конкуренции", лишь при наличии причинно-следственной связи между его действиями и снижением (реальной возможностью снижения) уровня конкуренции как на конкретном рынке товаров, работ, услуг, так и на рынках, с ним экономически связанных, если такие действия совершены умышленно, причем умыслом нарушителя охватывались и возможные либо фактически наступившие последствия.

Этот подход аналогичен разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации о том, что нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства само по себе не означает акта недобросовестной конкуренции (пункт 30 постановления от 4 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"). Такое разъяснение было продолжением практики Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, ранее в своих определениях исходившей из того, что для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции имеет значение, затрагиваются ли права и законные интересы иных участвующих на рынке субъектов, направлено ли это поведение на получение преимуществ за счет иных участников рынка (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2019 года N 303-КГ18-23327 и от 5 сентября 2019 года N 307-ЭС19-9220).

Помимо разрешения вопроса связанного с разграничением компетенции, Конституционный Суд РФ, на наш взгляд, заложил новые стандарты поддержания доверия к действиям государства. Так проанализировав законодательство о закупках, Конституционный Суд РФ сделал вывод, что статья 14.8 Федерального закона "О защите конкуренции" не предполагает, что участие хозяйствующего субъекта в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам контракта в отсутствие у него надлежаще оформленной лицензии, позволяющей осуществлять соответствующую деятельность, должно быть признано недобросовестной конкуренцией, если такое несоответствие требованиям законодательства может быть установлено комиссией по осуществлению закупок в рамках исполнения ею своих обязанностей при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), специально направленных на сокрытие этого несоответствия.

Недобросовестной конкуренцией не предполагается, если такое несоответствие требованиям законодательства может быть установлено комиссией по осуществлению закупок в рамках исполнения ею своих обязанностей при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), направленных на сокрытие этого несоответствия. Этот вывод также ограничивает полномочия антимонопольного органа, но полностью соответствует требованиям ст. 75.1 Конституции РФ, предусматривающей создание условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, для взаимного доверия государства и общества, гарантии защита достоинства граждан и уважение человека труда, обеспечение сбалансированности прав и обязанностей гражданина, социального партнерства, экономической, политической и социальной солидарности.

Полагаем, что Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2022 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Медэксперт" содержит в себе важный постулат недопустимости расширения «нарушения антимонопольного законодательства» за счет нарушений в виде неисполнения или ненадлежащего исполнения публично-правовых обязанностей для сдерживания которых административно-деликтным и иным отраслевым законодательством предусмотрены специальные публично-правовые механизмы.

Как стало известно «АГ», 21 апреля Арбитражный суд г. Москвы вынес решение, которым признал незаконным пункт приказа ФАС России о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков.

Адвокату удалось обжаловать включение компании в РНП

16 июня 2021 г. УФАС по Краснодарскому краю по заявлению государственного унитарного предприятия в пределах полномочий, предусмотренных Законом о закупках, было принято решение о включении ООО «Компания “Энергоремонт”» в реестр недобросовестных поставщиков за уклонение от подписания контракта. 3 августа был издан приказ ФАС России, согласно п. 4 которого сведения о данном обществе были включены в РНП.

Компания «Энергоремонт», обратившись за оказанием квалифицированной юридической помощи к адвокату Краснодарской краевой коллегии адвокатов «ЮГ» Денису Редько, подала в арбитражный суд заявление о признании решения регионального УФАС незаконным и обязании устранить допущенные нарушения ее прав и законных интересов. Вступившим в силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28 марта 2022 г. по делу № А32-34289/2021 решение регионального УФАС было признано недействительным. На данный антимонопольный орган была возложена обязанность устранить допущенные нарушения.

Бездействие ФАС из-за отказа исключать компанию из РНП признано незаконным

18 июля 2022 г. компания направила в адрес ФАС России обращение, в котором просила исключить себя из РНП, с приложением оригинала исполнительного листа. Обращение было составлено по форме, предусмотренной Приложением № 5 к Правилам ведения РНП (подрядчиков, исполнителей), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 г. № 1078.

1 сентября 2022 г. компания получила ответ, согласно которому исключение сведений из реестра возможно только в случае отмены судом соответствующего пункта приказа ФАС России, на основании которого сведения включены в РНП. Также в ответе указывалось, что приказ о включении в РНП вносится на основании заключения территориального органа согласно положениям Постановления Правительства от 22 ноября 2012 г. № 1211.

Не согласившись с ответом, компания обратилась с жалобой в адрес руководителя ФАС России, однако тот пришел к выводу, что основания для принятия мер реагирования, в том числе отмены приказа как незаконного, отсутствуют.

Как рассказал «АГ» Денис Редько, бездействие, выразившееся в фактическом неисполнении судебных актов и в непринятии мер по исключению общества из РНП, стало основанием для обращения компании в суд с заявлением об оспаривании такого бездействия. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 января 2023 г. по делу № А40-225307/2022 было отказано в удовлетворении исковых требований. Суд указал, что заключение регионального УФАС не является нормативным правовым актом, не является окончательным решением о включении сведений о компании в РНП, носит рекомендательный характер. В связи с этим суд счел, что в действиях ФАС России отсутствует бездействие.

Адвокатом в интересах компании была подана апелляционная жалоба на такое решение (есть у «АГ»). Денис Редько, в частности, отмечал, что избранная ФАС России позиция по настоящему делу о необходимости обжалования именно приказа, а не заключения в виде решения, на основании которого вынесен приказ, и умолчание об этом факте в ранее рассмотренном споре с участием территориального органа ФАС является злоупотреблением права. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. бездействие ФАС России признано незаконным, и на нее возложена обязанность устранить допущенные нарушения путем исключения сведений об «Энергоремонте» из РНП. Апелляция пояснила, что судом первой инстанции не установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, выводы суда фактически основываются на доводах ответчика, а не на материалах дела, направлены на переоценку обстоятельств и доказательств, которые ранее являлись предметом рассмотрения судебными инстанциями по иному делу (№ А32-34289/2021), что является недопустимым.

Исключить нельзя внестиПроблемы порядка и способа обжалования решений антимонопольного органа о включении юрлица в РНП и исключении из него16 мая 2023

Суд отменил соответствующий пункт приказа ФАС

Помимо этого, еще в феврале текущего года, представляя интересы компании, Денис Редько подал в арбитражный суд заявление к ФАС России о признании незаконным п. 4 вышеуказанного приказа (есть у «АГ»). Арбитражный суд учел все доводы, изложенные в заявлении, и отразил их в своем решении. Так, он напомнил, что в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд отметил, что согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках РНП представляет собой перечень сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом – созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции, а также призвано обеспечить и реализацию частного интереса – предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков, пояснено в решении.

Суд указал, что ранее оспоренное компанией решение в виде заключения УФАС по Краснодарскому краю от 16 июня 2021 г., на основании которого ФАС России издан приказ 2021 г., носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке. Такое решение направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в РНП сведений о заявителе.

Как подчеркнул суд, заключение имеет мотивировочную часть, в которой по результатам изучения представленных документов сформулирован вывод о наличии оснований для включения в такой реестр сведений об уклонении компании от заключения конкурса в электронной форме на право заключения договора о выполнении капитального ремонта линии электропередачи. Несмотря на то что резолютивная часть заключения изложена в виде рекомендации, по общему правилу она влечет за собой включение сведений о заявителе в РНП и по факту порождает правовые последствия для него – делает невозможным участие компании в закупочных процедурах.

При этом суд обратил внимание, что руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением территориального антимонопольного органа, что по существу является формой утверждения заключения территориального органа. «Изложенное позволяет сделать вывод о том, что заключение территориального антимонопольного органа и основанное на нем заключение (действие) ФАС во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт – меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика», – указано в решении.

Суд принял во внимание, что решение краевого УФАС являлось предметом рассмотрения судами трех инстанций, а выводы решения о наличии оснований для включения в РНП сведений о компании не нашли своего подтверждения. Также судом был учтен факт того, что постановлением суда признано незаконным бездействие ФАС, выразившееся в непринятии мер по исключению общества из РНП. Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы признал незаконным и отменил п. 4 Приказа ФАС России от 3 августа 2021 г. о включении в РНП сведений о компании «Энергоремонт». Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения в течение пяти дней с момента вступления решения суда в законную силу путем исключения сведений об обществе из данного реестра.

Комментарий представителя компании

Денис Редько полагает, что существующий правовой механизм (взыскания убытков и упущенной выгоды с антимонопольного органа в связи с длительным неисключением из РНП) для юридических лиц неэффективен ввиду отрицательной судебной практики. Такой подход, по мнению адвоката, является сложным в плане доказывания своей позиции в суде и несет дополнительные расходы на оказание услуг представителя для доверителя. «Уверен, что если бы такой механизм был проработан государством более детально (например, имелся бы фиксированный размер компенсации, подлежащей выплате за один день нахождения в реестре в зависимости от цены контракта или других критериев), то антимонопольные органы вдумчиво и детальнее рассматривали бы заявления заказчиков о включении подрядчиков в РНП», – считает Денис Редько.

Адвокаты проанализировали затронутую в решении проблему

Адвокат АК «Кожанов и партнеры» Виктор Кожанов отметил, что многие пострадавшие от решений органов публичной власти сталкиваются с проблемами исполнения судебных актов в части устранения допущенных нарушений их прав и законных интересов. Именно подобная формулировка без указания на конкретный способ устранения нарушений на практике порождает новые судебные споры, связанные уже с восстановлением положения заявителя, подчеркнул он. «По логике, решения судов с указанием либо без указания на конкретный способ устранения допущенных нарушений прав заявителя представляют не что иное, как возврат заявителя в положение, существовавшее до нарушения его прав, т.е. любые действия, основанные на оспоренном решении органа власти, не могут быть законными. Обращаясь к рассматриваемому случаю: препятствие в восстановлении положения заявителя выразилось в отказе ФАС России отменить решение о включении в РНП, основанное на оспоренном в суде заключении местного УФАС», – считает Виктор Кожанов.

По мнению адвоката, подобную практику необходимо искоренять, поскольку она крайне вредна для всех участников, включая и государство. Виктор Кожанов указал, что признание решения органа власти незаконным не должно препятствовать восстановлению положения заявителя и тем более приводить к новым судебным спорам. «На мой взгляд, при исполнении обязанности устранить допущенные нарушения необходимо активно задействовать институт разъяснения судебных актов, поскольку при рассмотрении дела суд не всегда может определить конкретный способ устранения нарушений. Но в любом случае восстановлением положения пострадавшего должно заниматься именно то лицо, чье решение либо действия признаны судом незаконными», – полагает он.

Виктор Кожанов находит верными выводы суда о преюдициальности судебных актов по второму судебному спору о восстановлении прав заявителя. Однако адвокат не согласен с тем, что заключение местного УФАС и основанное на нем заключение ФАС России во включении в РНП образуют единый правоприменительный акт. Как считает адвокат, оба эти заключения нельзя считать единым актом на том основании, что приняты они разными лицами, хотя и являлись мерами реагирования на обращение заказчика. «Данный случай еще раз подтверждает необходимость в корректировке процессуального закона как в части обязательности исполнения судебного акта лицами, чьи действия основывались на оспоренном решении органа власти, так и в части необходимости указания в судебных актах сроков исполнения обязанности устранения допущенных нарушений прав заявителя», – подытожил эксперт.

Адвокат КА Республики Марий Эл «Тезис» Оксана Ухова полагает, что в рассматриваемом деле представляет интерес вопрос механизма защиты права хозяйствующего субъекта на занятие предпринимательской деятельностью. «Согласно фабуле дела включение в РНП фактически было осуществлено в течение июня – июля 2021 г., исключение из реестра (с учетом установленного судебным решением факта незаконного включения в РНП) потребовало более двух с половиной лет, в течение которых право участия компании в закупочных процедурах было ограничено без законных к тому оснований. Кроме того, в течение указанного периода компании, безусловно, причинялся репутационный вред», – пояснила адвокат.

Вместе с тем Оксана Ухова отметила, что подобной ситуации на практике достаточно часто удается избежать, при чуть более внимательном формулировании сторонами и судом предмета судебной защиты. «В случаях когда заявитель в подобных делах просит суд не только устранить допущенные в административной процедуре нарушения, но и указывает действия, которые необходимо совершить ответчику для восстановления его прав, механизм судебной защиты работает более эффективно», – полагает адвокат.